最近網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的“洗稿”現(xiàn)象以其變幻無常且形式多樣的面目引起了太多權(quán)利人的關(guān)注，很多人認為這是一種新的侵權(quán)方式。那么，如何認定“洗稿”已構(gòu)成侵權(quán)行為呢？

筆者認為，衡量“洗稿”是否構(gòu)成侵權(quán)并非易事，因為“洗稿”一般是為了逃避《著作權(quán)法》對“抄襲型復(fù)制”的打擊而進行的隱匿型復(fù)制。這種復(fù)制不再逐字照搬或者明目張膽地抄襲，而是在抄襲時對原作進行了比較大的改動或者相當(dāng)程度上的調(diào)整和演繹，這樣判斷其是否侵權(quán)增加了難度。筆者認為，如果從以下幾個方面逐步分析，再隱蔽的抄襲也將無處遁形。

廓清著作權(quán)的“長寬高”

通常情況下，除了從著作權(quán)的基本概念入手外，還必須廓清著作權(quán)的“長寬高”以確定一部作品所應(yīng)給予的保護力度和對侵權(quán)行為的打擊幅度。

所謂著作權(quán)的“長度”，即是指權(quán)利期限，其中最為重要的前提就是確定作品的發(fā)表時間點，只有在后作品抄襲了在先作品時才存在判斷侵權(quán)與否的問題；所謂著作權(quán)的“寬度”，即是指權(quán)利內(nèi)容，因為著作權(quán)是“一束權(quán)利”，所以明確其權(quán)利范圍和類型也是一個前提；所謂著作權(quán)的“高度”，即是指權(quán)利保護的對象之獨創(chuàng)性高低，獨創(chuàng)性越高其享受的保護力度就越強，獨創(chuàng)性越低則享受的保護力度就越弱。

著作權(quán)立法背后的理論基礎(chǔ)是功利主義，就是用盡可能小的社會成本激勵原創(chuàng)性表達的生產(chǎn)，其理論根據(jù)是福利經(jīng)濟學(xué)，即，通過限制非創(chuàng)作者復(fù)制原創(chuàng)作品的能力來刺激創(chuàng)作從而達成促進社會總體福利的制度目標(biāo)。執(zhí)法機關(guān)根據(jù)作品的獨創(chuàng)性高低來微調(diào)作品的保護強度與幅度是為了更好地實現(xiàn)著作權(quán)激勵原創(chuàng)和促進創(chuàng)新的宗旨。

三步確定“洗稿”行為性質(zhì)

確定“洗稿”行為的性質(zhì)可以通過三步來確定。

第一步：解剖。即，確定原創(chuàng)作品的哪些部分或元素為著作權(quán)的適格保護對象以及被控侵權(quán)作品的哪些部分構(gòu)成對前者的復(fù)制。這一步往往稱為“初步相似判斷法”或“外部測試法”。這一步重點解決的是被控侵權(quán)作品復(fù)制了原創(chuàng)作品的哪些被保護元素。同時，更為關(guān)鍵的是，通過對原創(chuàng)作品的審視，可以確定對該作品的保護力度，進而確定被控侵權(quán)作品的復(fù)制形式和類型的可訴程度，即，原創(chuàng)作品獨創(chuàng)性程度越高，其享有的保護力度就越強，則被控侵權(quán)作品的復(fù)制形式和類型就越有可能遭受《著作權(quán)法》的追責(zé)，反之亦然。

第二步：接觸+實質(zhì)性相似。因為在大部分案件中，很難獲取復(fù)制的直接證據(jù)，原告可以通過證明以下兩點而確立被告的復(fù)制：（1）被告接觸了原告的作品；（2）被告與原告的作品在受保護要素上構(gòu)成實質(zhì)性相似。在互聯(lián)網(wǎng)條件下，證明接觸的門檻降低了。只要原告證明自己的作品先于被告的作品網(wǎng)絡(luò)發(fā)表，且彼此在大致相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)表創(chuàng)作，基本可以滿足接觸的證明要求，關(guān)鍵是證據(jù)鏈的掌握。著作權(quán)侵權(quán)的關(guān)鍵問題是被告是否復(fù)制了原告的作品且對原告作品的原創(chuàng)性元素的復(fù)制是否達到了實質(zhì)性的程度。這里需要運用“整體觀感測試法”，而不能簡單地對兩部作品進行肢解式的僵化比較。

第三步：侵權(quán)的豁免與適用。即便經(jīng)過上述測試法，能夠證明被告接觸了原告的作品，同時被告的作品與原告的作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，也并不必然構(gòu)成侵權(quán)。被告可以證明其作品系創(chuàng)作上的巧合，獨立創(chuàng)作或者來自于更早的公知素材。如果使用的量并不大，則可以援引“法律不計瑣事原則”予以抗辯。如果是潛意識抄襲所致，則可以援引無辜侵權(quán)抗辯。此外，諸如權(quán)利放棄和權(quán)利濫用等都可以作為侵權(quán)抗辯的理由。當(dāng)然，最堅實的抗辯手段是合理使用。如果上述所有抗辯手段窮竭使用之后仍然無法得到豁免，則構(gòu)成侵權(quán)。

“洗稿”不完全等同于抄襲剽竊

“洗稿”不完全等同于抄襲剽竊。如上所述，是否主觀上具有抄襲剽竊的故意并不是實際上構(gòu)成抄襲剽竊的衡量標(biāo)準(zhǔn)。即便主觀上沒有這種故意，也有可能構(gòu)成抄襲剽竊，譬如潛意識抄襲。

反之，即便主觀上有抄襲剽竊的故意，客觀上也有可能不構(gòu)成抄襲剽竊。例如，在真正操作時，有可能因為改動或演繹的幅度過大，加入了過多的獨創(chuàng)性表達，以至于復(fù)制的部分微不足道，這種情況下的“洗稿”反而是創(chuàng)作，形成了新的受保護作品。

換言之，判斷“洗稿”是否構(gòu)成抄襲剽竊的根本標(biāo)準(zhǔn)就是看最終的結(jié)果是處于“抄襲型復(fù)制”“演繹型改編”和“獨立型創(chuàng)作”的哪一種。前兩種在未獲許可的情況下均構(gòu)成侵權(quán)，第三種情況則尚未落入原創(chuàng)作品的保護范圍之內(nèi)，因而不構(gòu)成侵權(quán)，也就談不上抄襲剽竊。有的“洗稿”者認為，引用了原作后注明出處和作者后就是合理使用，就可以逃避法律的制裁。這種觀點是對《著作權(quán)法》的一種誤解，并非只要注明來源和作者就絕對是合理使用，使用他人作品實質(zhì)性部分或者涉及改編時最好事先獲得許可，并不是所有的情形都可以主張“引用”，不當(dāng)引用也構(gòu)成侵權(quán)。衡量抄襲剽竊的根本標(biāo)準(zhǔn)是竊用他人作品漏失來源與出處并因此構(gòu)成對讀者的欺騙。

（作者系中央民族大學(xué)法學(xué)院博士后）